Dopuszczalność stosowania cold e-mail oraz cold calli.

Czym jest cold e-mail i cold calling?

Cold e-mail oraz cold calling nie mają swojej definicji legalnej w polskim systemie prawnym. Dlatego też, aby móc zrozumieć znaczenie tych pojęć, należy posłużyć się ich powszechnie przyjętym rozumieniem. Cambridge University definiuje cold calling jako czynność polegającą na dzwonieniu lub odwiedzaniu potencjalnego klienta w celu podjęcia próby sprzedania mu czegoś bez bycia o to poproszonym przez tego klienta (https://dictionary.cambridge.org/pl/dictionary/english/cold-calling?q=cold-calling%29). Podobnie interpretuje to pojęcie Oxford Learner’s Dictionaries, definiując je jako praktykę dzwonienia do kogoś, kogo nie znamy w celu sprzedania mu czegoś (https://www.oxfordlearnersdictionaries.com/us/definition/english/cold-calling). Elementem wspólnym dla tych definicji jest interpretacja cold calling, a więc i cold e-mail, jako działań mających na celu sprzedanie komuś czegoś. Takie działanie niewątpliwie można uznać za mające charakter marketingowy lub handlowy.

Kluczowa jest weryfikacja, czy cold e-mail oraz cold calling mogą być kwalifikowane jako informacja handlowa lub marketing bezpośredni.

Czym jest informacja handlowa?

Pierwszy termin został zdefiniowany w uśude jako „każda informacja przeznaczona bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy lub osoby wykonującej zawód, której prawo do wykonywania zawodu jest uzależnione od spełnienia wymagań określonych w odrębnych ustawach …”. Wyłączone z wskazanej definicji są informacje umożliwiające porozumiewanie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej. Także informacje o towarach i usługach niesłużących osiągnięciu efektu handlowego pożądanego przez podmiot, które zleca jej rozpowszechnienie w szczególności bez wynagrodzenia lub innych korzyści.

Czym jest marketing bezpośredni?

Z kolei marketing bezpośredni nie ma definicji legalnej, jednakże można na niego spojrzeć zgodnie z definicją J. Otto: „całokształt działań marketingowych, wykorzystujących wielofunkcyjne media reklamy bezpośredniej i bazę danych dla zbudowania długotrwałej, indywidualnej i obopólnie korzystnej więzi z klientem” (Radosław Wolniak, Katarzyna Malicka, Marketing bezpośredni w przedsiębiorstwie produkcyjnym branży meblarskiej – ocena jakości stosowanych narzędzi). Według definicji zawartej w Encyklopedii Zarządzania, marketing bezpośredni polega na bezpośrednich komunikatach kierowanych do starannie wybranych, pojedynczych klientów, często w indywidualnym kontakcie, w celu uzyskania bezpośredniej reakcji (odpowiedzi). Według tej samej definicji, marketing bezpośredni możemy podzielić na sprzedaż wysyłkową, telemarketing, sprzedaż w domu klienta, telesprzedaż, marketing on-line.

Cold e-mail i cold calling a informacja handlowa i marketing bezpośredni

Biorąc pod uwagę powyższe definicje, cold calling oraz cold e-mail, jako działania mające na celu sprzedanie potencjalnemu klientowi czegoś, kwalifikują się jako zarówno informacje handlowe, jak i marketing bezpośredni. W szczególności biorąc pod uwagę szeroki zakres definiowania tych pojęć. Oznacza to, że rozważając legalność stosowania tych metod, należy wziąć pod uwagę przepisy w zakresie prowadzenia marketingu bezpośredniego w formie przekazywania informacji handlowych drogą telefoniczną lub przesyłania drogą elektroniczną.

Przetwarzanie danych osobowych w ramach marketingu bezpośredniego

W zakresie przetwarzania danych osobowych w tym kontekście, samo Ogólne rozporządzenie o ochronie danych (RODO) nie udziela pełnej odpowiedzi. Akt ten nie zakazuje stosowania marketingu w takiej formie, a zarazem uwzględnia przetwarzanie danych w tym zakresie zarówno w na podstawie zgody osoby, której dane dotyczą, jak również w oparciu o prawnie uzasadniony interes Administratora. Biorąc pod uwagę tylko te przepisy, stosowanie cold e-mail oraz cold calling nie jest niedopuszczalne. Jednakże, ogólny charakter RODO jako aktu prawnego oznacza, iż przepisy krajowe mogą w tym zakresie decydować o istocie określonego przetwarzania danych osobowych. Tak też jest w omawianym przypadku. Gdyż przepisy ustawy prawo telekomunikacyjne (PT) oraz ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną (uśude) wskazują na konieczność posiadania zgody na prowadzenie marketingu bezpośredniego. Także do przesyłania informacji handlowych za pomocą środków komunikacji na odległość.

Polskie przepisy dotyczące marketingu na odległość

W przypadku PT kluczowy jest art. 172, który wskazuje, iż „Zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego lub przesyłania niezamówionej informacji handlowej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę”. Z kolei art. 10 uśude stanowi, iż „Zakazane jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej oraz „Informację handlową uważa się za zamówioną, jeżeli odbiorca wyraził zgodę na otrzymywanie takiej informacji, w szczególności udostępnił w tym celu identyfikujący go adres elektroniczny”. Warto zaznaczyć, iż uśude odnosi się tylko do komunikacji elektronicznej, głównie w formie e-mail i włącznie zakazu przesyłania do osób fizycznych. Za to PT znajduje zastosowanie do każdej komunikacji na odległość wobec abonenta lub użytkownika końcowego urządzenia. Przepisy PT rozszerzają więc zakaz przesyłania lub używania telekomunikacyjnych urządzeń końcowych do celów marketingu bezpośredniego. Należy więc przyjąć, że przytoczony art. 172 ustawy prawo telekomunikacyjne jest bardziej adekwatny jako główna podstawa niniejszej opinii.

Dopuszczalność przetwarzania danych w celu marketingu bezpośredniego

Przetwarzanie danych osobowych w celu prowadzenia marketingu bezpośredniego jest dopuszczalne na podstawie art. 6 ust. 1 lit. f) RODO, tj. prawnie uzasadnionego interesu administratora. Znajduje to swoje umocowanie w art. 21 ust. 2 RODO, gdyż przepis ten wskazuje bezpośrednio na kontekst wyrażania sprzeciwu wobec przetwarzania danych w celu marketingu bezpośredniego, który to sprzeciw przysługuje tylko wobec przetwarzania opartego na art. 6 ust. 1 lit. e) lub lit. f) RODO. Jednakże, prowadzenie tego marketingu poprzez komunikaty wysyłane drogą elektroniczną lub telefoniczną, uwzględniając przytoczone wyżej przepisy uśude i PT jest dopuszczalne tylko na podstawie art. 6 ust. 1 lit. a) RODO, tj. zgody udzielonej przez osobę, której dane dotyczą. Brak takiej zgody w tym przypadku oznaczałby naruszenie zasady wskazanej w art. 5 ust. 1 lit. a) RODO, to jest zasady zgodności z prawem, rzetelności i przejrzystości, z racji braku podstawy prawnej do omawianej operacji przetwarzania danych.

Orzecznictwo dotyczące marketingu bezpośredniego na odległość

Dobrze odzwierciedla podejście orzecznictwa w zakresie stosowania marketingu bezpośredniego drogą elektroniczną lub telefoniczną wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 16 marca 2022 r. o sygn. VII AGa 277/21. W tym orzeczeniu Sąd stwierdził jednoznacznie, iż mając na uwadze treść art. 172 ust. 1 p.t., a także art. 10 ust. 1 ustawy z 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, na przesłanie treści reklamowych za pomocą komunikacji elektronicznej lub za pomocą połączenia telefonicznego lub systemów automatycznego wywoływania niezbędne jest uzyskanie zgody odbiorcy. Ze względu na szeroką interpretację marketingu bezpośredniego, orzecznictwo w tym zakresie jest relatywnie konsekwentne. Mianowicie, komunikaty mające na celu promocję usługi lub działalności, przekazywane drogą telefoniczną lub elektroniczną są niedopuszczalne na gruncie obowiązujących przepisów. Do takich komunikatów niewątpliwie należą cold e-mail oraz cold calling, których istotą  jest sprzedaż czegoś potencjalnemu klientowi.

Cold calling i cold mailing jako czyn nieuczciwej konkurencji

Brak precyzyjnego orzecznictwa w zakresie stricte cold mailingu oraz cold callingu nie oznacza, że takie działania są dopuszczalne. Przypuszczenie o legalności ich stosowania może powodować fakt, iż wiele firm stosuje omawiane techniki bez większych konsekwencji. Ten stan rzeczy może być spowodowany nie tyle dopuszczalnością tych procesów, co brakiem samych skarg w tym zakresie. Jednakże, nawet ten aspekt nie przesądza o dopuszczalności stosowania cold email oraz cold calli na gruncie obowiązujących przepisów. Są to działania, które niosą za sobą wysokie ryzyko potencjalnego wszczęcia postępowania ze strony UOKiK lub UKE. W szczególności biorąc pod uwagę fakt, iż takie komunikaty mogą być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji np. w postaci nieuczciwej reklamy. Uznając niezależnie od treści przekazu, że rzeczywistym celem cold mailingu oraz cold callingu jest przekazanie informacji o produktach lub usłudze. To przekazywanie komunikatu pozornie o treści neutralnej, jest czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy, art. 16 ust. 1 pkt. 4) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest wypowiedź, która, zachęcając do nabywania towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji. Przyjęcie takiego stanowiska, uzasadnia fakt, iż w praktyce ideą omawianych technik jest niejako zakamuflowanie handlowego przekazu celem niekwalifikowania go jako marketingu bezpośredniego.

Dopuszczalność pozyskiwania zgody marketingowej drogą telefoniczną lub poprzez e-mail

Jedyna forma cold email oraz cold call, która mogłaby potencjalnie mieć zastosowanie na gruncie omawianych przepisów, to samo zapytanie o zgodę. O zgodę na przesyłanie informacji w zakresie marketingu bezpośredniego. Jednakże, art. 172 PT precyzyjnie określa, iż musi być wyrażona uprzednia zgoda. Brzmienie tego przepisu pozwala wnioskować, iż uzyskanie zgody na kontakt marketingowy poprzez e-mail lub telefon nie jest możliwe tymi właśnie formami komunikacji. Znajduje to też swoje umocowanie w tekście zamieszczonym przez UOKiK na swojej stronie internetowej w sekcji pytań i odpowiedzi (https://uokik.gov.pl/konsument_w_sieci.php#faq967). Według tego organu wysyłanie do potencjalnego klienta wiadomości mailowej z prośbą o wyrażenie takiej zgody może być traktowane przez niego jako spam. Warto pamiętać, że celem Ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną oraz art. 172 Ustawy prawa telekomunikacyjnego w tym zakresie jest ochrona prywatności potencjalnych odbiorców informacji, a więc ochrona przed spamem. Spamem jest niechciany kontakt niezależnie od jego treści. Z tego też względu nie zaleca się takiego sposobu pozyskiwania zgody od klientów.

Handel bazami danych

Warto zaznaczyć, iż działania takie jak handlowanie bazami danych przez niektóre podmioty jest podważalne na gruncie RODO. Ze względu na potencjalne przetwarzanie tych danych bez podstawy prawnej. Z kolei przytoczone przepisy uśude oraz PT nie mają zastosowania do takiej działalności. Gdyż to nie firma dostarczająca dane prowadzi działania marketingowe, lecz ich nabywca. Dlatego też, to właśnie kupujący podmiot, a nie sprzedający dane, może na gruncie wskazanych przepisów polskich ustaw ponieść odpowiedzialność.

Organy nadzorcze i potencjalne kary w zakresie cold calli oraz cold e-mail

Nielegalny marketing podlega ocenie trzech regulatorów:

1. Prezesa UODO w zakresie w jakim dotyczy naruszenia prawa ochrony danych osobowych – brak podstawy prawnej (zgody) w zakresie celu lub sposobu (kanału komunikacji) przetwarzania. O administracyjnej karze pieniężnej stanowi art. 83 RODO. Istotnym aspektem tutaj jest to, iż wygląda na to, że UODO w pełni dostrzegł motyw 14 RODO, zaczął respektować normę z niego wynikającą, i obecnie twierdzi, że dane osoby prawnej, to dane niepodlegające zakresowi przedmiotowemu RODO – wykorzystanie takich danych do marketingu nie będzie podlegało ocenie z punktu widzenia tego aktu.
2. Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (UKE) w zakresie w jakim dotyczy naruszenia PT, w szczególności art. 172. O administracyjnej karze pieniężnej do 3% przychodu podmiotu w poprzednim roku, stanowi art. 209 ust. 1 pkt 25 PT w zw. z art. 210 ust. 1 PT.
3. Prezesa UOKiK w zakresie w jakim działanie narusza zbiorowe interesy konsumentów. O których mowa w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów. O administracyjnej karze pieniężnej stanowi art. 106 tej ustawy – nie większa niż 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary.

Każdy z tych trzech organów może wszcząć postępowanie w przypadku złożenia skargi przez osobę fizyczną. W kontekście naruszenia omawianych powyżej przepisów.

Dlatego też, na gruncie obowiązujących przepisów stosowanie omawianych technik jest wysoce ryzykowne i niezalecane. Z racji braku legalności takiej formy kontaktu bez uprzedniej zgody osoby, która jest jego odbiorcą.